ISDS

ISDS är den klausul i ett handels- och investeringsavtal som säger var tvister om avtalet eller rena avtalsbrott skall tas upp. Oftast internationell skiljedom.

Bra rapport om ISDS

Timbro har publicerat en utmärkt rapport om en av de hetaste potatisarna när det gäller internationella frihandelsavtal; privat skiljedom.  När debatten om frihandelsavtalet mellan USA och EU,  TTIP, kom igång för drygt tre år sedan blev även förkortni...

Bra rapport om ISDS

Timbro har publicerat en utmärkt rapport om en av de hetaste potatisarna när det gäller internationella frihandelsavtal; privat skiljedom. 

När debatten om frihandelsavtalet mellan USA och EU,  TTIP, kom igång för drygt tre år sedan blev även förkortningen ISDS aktuell. ISDS betyder Investor State Dispute Settlement.  Det är  benämningen på den klausul i ett investeringsavtal som reglerar hur eventuella tvister mellan utländska investerare och stater skall lösas. En sådan klausul finns även i vanliga avtal och i Sverige brukar den stadga att tvister avgörs i svensk domstol.

Skillnaden är att i internationella handels- och investeringsavtal brukar ISDS-klausulen hänvisa till något privat skiljedomsinstitut. Det finns ett antal skiljedomsinstitut i världen. **Stockholms Handelskammare har ett av de äldsta och största. Skiljedomen regleras av en FN-konvention som är underskriven av 160 stater, vilket är anledningen till att staterna följer utslagen från skiljedomsinstituten. Det handlar alltså inte om ”privata domstolar” som frihandelsmotståndare påstår, utan om en internationell rättsordning reglerad av FN och under staternas kontroll.

Anledningen att tillämpa skiljedom är förstås att domstolar sällan är så oberoende som man skulle önska. Det handlar ju om att utländska företag anser sig ha blivit felbehandlade av myndigheterna i ett land. Att det landets egna domstolar skall avgöra är sällan rättssäkert. I teorin är de oberoende. I praktiken är det förstås inte så lockade för jurister att ställa till problem för den egna statsmakten och kanske desavouera sina egna vänner, bekanta, tidigare kollegor. Sverige är ju inte unikt i att en karriär sker genom att man växlar mellan domstolar och departement. Lätt därtill att det kan vara medialt eller politiskt obekvämt i att ge ett företag rätt mot ”demokratiskt fattade beslut”. Kanske kan man i länder som Sverige, Tyskland, England, lita på domstolarna. Men i Grekland, Rumänien, Bulgarien? Eller som när det gäller TTIP-avtalets förmodade innehåll, att som företag från EU behöva utmana en delstat i ett upphandlingsärende i en domstol i någon stat i mellanvästern? Att en av enskilda stater oberoende instans är önskvärd är närmast självklart.

Dessutom finns det andra fördelar med skiljedom, framför allt att det är snabbt och enkelt. Ofta går det till så att målet avgörs av tre skiljemän. Parterna väljer var sin skiljeman, och kommer gemensamt överens om den tredje som sitter ordförande. Kan de inte enas, får istället de två skiljemännen välja den tredje personen. Därefter vidtar vad som i allt väsentligt liknar en vanlig domstolsförhandling och skiljemännen fattar ett beslut i enighet eller med majoritet. Det går relativt fort och kan inte överklagas.

Här är det värt att påpeka två saker.

För det första. Även om rättssäkerheten kan förefalla bristfällig genom att det går fort och att det saknas möjligheter att överklaga är det ju ingen enskild person som skall sättas i fängelse eller liknande. Konsekvenserna av att inte få sin vilja igenom i skiljedomen kan visserligen vara nog så allvarliga för ett företag som gjort stora investeringar eller en stat som betalar ett stort skadestånd, men ingen enskild drabbas av någon straffrättslig påföljd.

För det andra.  Tvisterna gäller alltid hur innehållet i ett avtal skall tolkas. Det finns inte något utrymme för allmänna uppfattningar. Från kritikerna av ISDS kan det ibland låta som att det handlar om en diversehandel för stämningar så fort det stiftas lagar eller fattas offentliga beslut som ett företag inte gillar. Men det är helt fel. Skiljemännen tolkar ett avtal som är ingått mellan stater. När det gäller TTIP kommer det vara USA och EU som ingått ett avtal, och det kan förstås formuleras helt enligt staternas önskemål. I dag görs det alltid klart i handels- och investeringsavtal att politiska regleringar som syftar till att skydda exempelvis miljö och folkhälsa inte kan utmanas genom hänvisning till avtalet.

Trots detta har systemet med internationell skiljedom fått hård kritik från protektionistiska krafter. Påståendena som kritiken grundar sig på är undantagslöst helt fel eller i vilket fall groteskt överdrivna. ISDS beskrivs som ”privata direktörsdomstolar” där företag kan stämma stater för lagstiftning som hotar deras vinster.

Timbro har gett ut en mycket bra rapport av ekonomerna Fabian Wallen och Magnus Wiberg som går igenom kritiken och beskriver verkligheten bakom.

Det visar det sig att den mesta kritiken är grundlös.

Kanske inte så förvånande. Varför skulle världens politiker gå med på en internationell rättsordning eller avtal som underminerar det käraste de har — den egna makten?

 

 

 

 

 

 

 

 

Stäng posten Läs nästa post
5,3 % Andelen läkemedel av svensk export

Ja må det leva uti hundrade år (till)

Stockholms Handelskammares skiljedomsinstitut fyller 100 år. Det är en av Sveriges viktigaste bidrag till den internationella rättsordningen och samtidigt en doldis i debatten. Frihandelsbloggen gratulerar förstås och önskar ytterligare hundrade år.  ...

Ja må det leva uti hundrade år (till)

Stockholms Handelskammares skiljedomsinstitut fyller 100 år. Det är en av Sveriges viktigaste bidrag till den internationella rättsordningen och samtidigt en doldis i debatten.

Frihandelsbloggen gratulerar förstås och önskar ytterligare hundrade år. 

I debatten om de stora frihandelsavtalen TTIP och CETA har protektionisternas mest effektiva desinformationskampanj handlat om den tvistelösningsmekanism som finns i alla internationella handels- och investeringsavtal: ISDS (Investor-state dispute settlement).

Det är mycket enkelt. Alla avtal måste vara kopplade till någon form av rättsinstans som kan döma i tvister om hur avtalet skall tolkas eller hantera uppenbara avtalsbrott. En sådan paragraf finns i exempelvis ett vanlig mobiltelefonabonnemang. Ofta hänvisar den till vanlig svensk domstol.

I internationella handelsavtal (eller faktiskt i vilket internationellt avtal som helst) är det inte riktigt så enkelt. Handelsavtal ingås mellan stater, men de som eventuellt drabbas av brott mot avtalen är företag. Ett företag kan exempelvis få investeringar konfiskerade eller diskrimineras i en offentlig upphandling. Konflikten blir då alltså mellan ett enskilt land och ett utländskt företag. Det är inte självklart att företaget kommer få en rättvis behandling i det landets domstolar. Vissa länder i exempelvis EU kan tryggt betraktas som rättsstater, medan andra är ytterst tvivelaktiga. Är det någon som tror att ett svenskt företag skulle få en rättvis behandling i en grekisk eller rumänsk domstol om det handlade om ett upphandlingsärenden där motparten är en myndighet?

Den trista sanningen är att riktiga rättsstater är undantag i världen. Till och med i Sverige kan man få en stark känsla av att enskilda kan förvänta sig en ytters njugg behandling av domstolarna om de kommer i konflikt med staten. Utländska företag är rimligen i ett ännu sämre läge. Det är fullt mänskligt. I Sverige görs en juristkarriär i växelbruk mellan domstolar och departement och myndigheter. Det påverkar självklart domstolarnas verklighetsbild, perspektiv och lojaliteter.

Och självklart finns dessa problem i fler sammanhang än handels- och investeringsavtal.

Företag från olika länder kan komma i luven på varandra. Vilket lands domstolar skall användas? Stater kan komma i luven på varandra; samma problem att välja forum för rättsprocessen.

Lösningen är att vända sig till internationella skiljedomsinstitut. Det är en sorts domstolar som inte är kopplade till en stat och därför inte har några lojaliteter med stater.

Som regel används tre domare. De båda parterna väljer var sin domare, och de båda väljer sedan gemensamt en tredje person som fungerar som ordförande och har utslagsröst.

På så sätt har både företaget och staten var sin företrädare och dessutom en neutral person som ordförande. Enklare kan det knappast bli. Ofta finns det i avtalen en del regler som fastslår krav på dessa personers kompetens, att de inte får ha vissa typer av uppdrag som kan ge lojaliteter och liknande, men i princip är det en mycket stor krets som kan väljas ur. Ofta krävs juridiska specialkunskaper beroende på vad tvisten handlar om. Är det upphandling, rättigheter att utvinna råvaror, varumärkesfrågor eller någon annan av ett otal faktorer som kan orsaka en tvist.

Det är viktigt att komma ihåg när det gäller frihandelsavtal att den internationella skiljedomen bara handlar om vad som står i avtalet. Övriga juridiska tvister ett företag kan ha med en stat — exempelvis skatter, miljöfrågor, arbetsrätt mm — hanteras i vanlig domstol.

Men varför skall en stat bry sig om skiljedomsinstitutens domslut? De är ju i princip bara privata organisation som har en åsikt. Svaret är att internationell skiljedom är en accepterad rättsordning som bygger på internationella konventioner. Den viktigaste är den så kallade New York-konventionen från 1968 som 168 länder har skrivit under (Sverige och alla andra EU-länder är exempelvis med) . FN har också ett organ (UNCITRAL) som arbetar med utvecklingen av internationella avtal när det gäller handel och investeringar. Genom åren har processerna blivit allt mer transparenta och standardiserade — möjligheterna till olika former av missbruk har minskat. Det internationella handelssystemet präglades för bara några decennier sedan av rätt mycket vilda-västern. En soppa av otaliga mer eller mindre bristfälliga handels- och investeringsavtal. Det håller i likhet med allt annat internationellt samarbete på att bli mer storskaligt, transparent, välorganiserat och strömlinjeformat.

Sverige och Stockholms Handelskammare har en viktig roll och ärofull historia på området. Handelskammaren driver ett av världens största skiljedomsinstitut som nu fyller 100 år.

Bland annat har dokumentärfilmaren Martin Borgs gjort en film (The Quiet Triumph) som handlar om internationell skiljedom. Temat är huvudsakligen konflikter mellan stater och de skickliga jurister som med sin kunskap, förtroendekapital, auktoritet och psykologiska känsla kunde lösa konflikter mellan stater som lätt kunna sluta med krig. Titeln syftar på att när konflikter får en fredlig lösning försvinner de ur nyhetsflödet, och de som med sin skicklighet fick parterna att kunna enas blir sällan hjältar. Det är en både vacker och dramatisk film. Inte minst känns det annorlunda med intervjuerna av fårade män i väl ingångna kostymer vars hela världsbild präglas av respekt för förnuft, principer, fakta, eftertanke, respekt för motståndarnas argument.

Erik Thyselius på SvD skriver om filmen här. Den finns tyvärr ännu inte tillgänglig på nätet för allmänheten, men så snart den släpps hamnar den förstås på Frihandelsbloggen.

Stäng posten Läs nästa post
What protection teaches us, is to do to ourselves in time of peace what enemies seek to do to us in time of war.
Henry George
"I India land, bak Himalayas rand, där händer det underliga saker ibland" som det heter i visan. På bilden Indiens högsta domstol som får illustrera landet rättsväsende.

EU och Indien i konflikt om investeringsskydd

Nu drabbas EU åter av kommissionen och de ledande EU-politikernas önskan att anpassa sig till en högljudd opinion. De har låtit sig stressas att agera utan att tänka. I internationella investeringsavtal mellan stater finns alltid ISDS-klausuler (ISDS står...

EU och Indien i konflikt om investeringsskydd

Nu drabbas EU åter av kommissionen och de ledande EU-politikernas önskan att anpassa sig till en högljudd opinion. De har låtit sig stressas att agera utan att tänka.

I internationella investeringsavtal mellan stater finns alltid ISDS-klausuler (ISDS står för Investor-State Dispute Settlements) som säger i vilken rättsinstans en tvist om avtalet skall tas upp.  Som regel hänvisar de till internationell skiljedom, ett system som bygger på en FN-konvention och har funnits i sin nuvarande form i 50 år. Vitsen är att skiljedomen är opartisk och går snabbt, samt att skiljemännen kan väljas för sin expertis inom olika juridiska områden. Mer om ISDS på isdsbloggen vid Stockholms Handelskammares skiljedomsinstitut — ett av de största och äldsta i världen.

Tvisterna handlar oftast om att företagen råkar ut för att stat och myndigheter utsätter dem för diskriminering, expropriation, drar in redan givna tillstånd eller struntar i ingångna avtal. Det finns en missuppfattning om att företag kan stämma stater för att de stiftar lagar som misshagar företagen, men det stämmer inte. Skiljedomen berör som regel bara innehållet i avtalet och inte all övrig lagstiftning även om det finns en del gamla avtal där detta är oklart. En annan missuppfattning är att det saknas symmetri, det vill säga företagen kan stämma staten, men staten kan inte stämma företagen. Men så är det inte heller. Om en stat vill stämma ett företag går den förstås till sin nationella domstol.

Systemet med internationell skiljedom är särskilt bra när man har att göra med länder med bristande demokrati, korruption och/eller eller illa fungerande rättssystem. Skiljedomarna kan inte överklagas annat än på formella grunder då de kan underkännas av nationella domstolar. Systemet är snabbt och enkelt och medger begränsat utrymme för att med hjälp av överklaganden och horder av advokater få sin vilja igenom.

Tyvärr stressades under 2015 kommissionen och många politiker i EU att i CETA-avtalet ersätta den vanliga skiljedomen med ett nytt system som kontrolleras av EU. Man skulle kunna säga att de inrättat en ny domstol för just CETA-avtalet och hoppas att kommande avtal (t ex TTIP) skall få en ISDS-klausul som hänvisar till den. ”Hoppas” eftersom det inte alls är säkert att andra länder vill ersätta den traditionella skiljedomen som är beprövad och välfungerande med ett nytt system som EU-kommissionen har svängt ihop under tidspress för att ha något att kasta i gapet på diverse protektionistiska aktivister.

Indien har ingått en rad investeringsavtal med andra länder, bland annat ett antal EU-länder. Detta är alltså renodlade investeringsavtal varför enskilda stater i EU kan ingå dem. Kombinationen av handels- och investeringsavtal som idag är det vanligaste måste alltid förhandlas av EU eftersom handelspolitiken sköts av unionen. Alla dessa avtal har en traditionell ISDS-klausul, det vill säga som hänvisar till internationell skiljedom.

I normalfallet behöver ISDS-klausulen ytterst sällan användas. Moderna demokratier med fungerande rättssystem och kontroll över sin byråkrati behandlar företag på ett rimligt sätt.

Men i Indien är det av vissa skäl inte riktigt på det viset. Dels kan företag behandlas godtyckligt av politiker och byråkrater, och framför allt är det indiska rättssystemet, om inte opålitligt så i vilket fall enormt långsamt. Indien är inte en liberal demokrati i den mening att offentliga tjänstemän ser sig som allmänhetens tjänare. Kvarnarna mal långsamt men medborgarna skall vara tacksamma att de i vilket fall mal.

Med andra ord används ISDS-klausulen ofta av företag och indiska staten börjar bli ganska trött på att bli stämd. Bara de senaste åren handlar det om ett tiotal stämningar och en del fällningar. I till exempel EU är stämningar extremt ovanliga och staterna vinner nästan alltid.

Så Indiska staten har beslutat att att säga upp ett femtiotal investeringsavtal, däribland 23 med EU-stater.

Visserligen förhandlas ett nytt handels- och investeringsavtal mellan EU och Indien, men det går trögt. Det kommer förmodligen inte att bli klart på flera år.

Konsekvensen är att följande problem har uppstått.

När de 50 avtalen sägs upp tar det femton år innan de ISDS-klausulen slutar gälla. Det betyder att företag som gjort investeringar i Indien har skydd i 15 år.

Men nya investeringar kommer inte att ha något skydd under de år som det tar innan avtalet EU-Indien börjar gälla (om någonsin).

Konsekvensen är att företag dels inte kommer att göra investeringar, och dels att de saknar skydd för följdinvesteringar de av olika skäl är tvungna att göra. Det är ju rätt sällan en investering kommer i ett enda sjok vid en tidpunkt.

Så nu sitter EU-kommissionen med skägget i brevlådan.

Å enda sidan har den uppmanat EU-länderna att börja säga upp investeringsavtal med den vanliga IDSD-klausulen för att försöka ersätta dessa med avtal där ISDS-klausulen hänvisar till den nya ”domstolen” som inrättades i samband med CETA-förhandlingarna. Å andra sidan försöker kommissionen nu förmå indierna att inte säga upp sina avtal som hänvisar till det system som kommissionen har underkänt.

Kommissionen och Indiens regering har alltså skapat en situation där det är oklart om en utländsk investerare har något som helst legalt skydd för sina investeringar.

Kommissionens lappkast kommer säkert ge ytterligare oväntade effekter. Men det finns fortfarande en chans att kommissionen säger att det nya systemet får användas för just CETA-avtalet, men att man för övrigt använder det vanliga skiljedomssystemet som man vet fungerar.

Att Indierna är missnöjda beror inte på något fel hos internationell skiljedom, utan på att Indien inte riktigt uppfyller kraven på att vara en rättsstat.

 

 

 

 

 

 

 

 

Stäng posten Läs nästa post
58,4 % EU:s andel av Sveriges export

Fortfarande många missförstånd om ISDS

TTIP- och CETA-moståndarna drar fortfarande upp internationell skiljedom som ett argument mot avtalen. Förutom att de i grunden missuppfattat hur internationell skiljedom fungerar har de missat att någon sådan inte förekommer i CETA-avtalet. Där blir ...

Fortfarande många missförstånd om ISDS

TTIP- och CETA-moståndarna drar fortfarande upp internationell skiljedom som ett argument mot avtalen. Förutom att de i grunden missuppfattat hur internationell skiljedom fungerar har de missat att någon sådan inte förekommer i CETA-avtalet. Där blir tvistelösningen helt i EU:s regi.

I debatten om frihandelsavtal, och särskilt CETA och TTIP brukar motståndarna måla upp en helt felaktig bild av tvistelösningsmekanismen ISDS (Investor-state dispute settlement).

Den påstås bestå av privata domstolar där företag kan stämma stater för lagstiftning som hotar företagens vinster.

Detta är dock helt fel.

Den s k ISDS-klausulen i handels- och investeringsavtal hänvisar bara till det forum där en eventuell tvist skall tas upp. I ett vanligt svenskt civilrättsligt avtal brukar det finnas en klausul som säger att tvister skall hänskjutas till svensk domstol. ISDS är samma sak, en överenskommelse mellan de avtalsslutande staterna var en tvist mellan en stat och ett företag om avtalets innehåll skall tas upp.

Oftast hänvisar ISDS-klausulen till internationell skiljedom. Här finns antagligen grunden till föreställningen om att det är ”privata domstolar” eftersom skiljedomsinstituten finansieras genom avgifter från de som processar. Men att själva finansieringen är privat och skiljedomsinstitutet inte är knutet till ett visst lands regering betyder inte att det saknas en offentlig reglering.

Skiljedomsinstituten är reglerade genom en FN-konvention som alla länder av betydelse har skrivit under. Annars hade naturligtvis inte staterna anledning att följa skiljedomsinstitutens utslag. Det enda skiljedomsinstituten gör är att tolka avtalet, det vill säga i avtalsskrivningen kan staterna exakt bestämma vad som skall gälla.

Man kan ju inte sätta upp en privat domstol, döma länder till skadestånd och gå till finansdepartementet med sin egenhändigt ihopsnickrade dom och be om pengar. Då blir man utskrattad och sen utslängd med huvudet före. Anledningen till att skiljedomsinstitutens utslag respekteras är att världens länder gått med på det. Skiljedom är helt enkelt en internationell rättsordning som staterna står bakom.

Men vad är det som garanterar att skiljedomsinstituten tolkar avtalen på ett rättvist och förutsägbart sätt? Kan man inte misstänka att de dömer till företagens fördel? Svaret är nej. Det är ju staterna som ingår avtalen. I ISDS-klausulen bestämmer de vilket skiljedomsinstitut som skall anlitas. Om ett institut föreföll gynna företagen skulle staterna sluta peka ut det i avtalen. De vill ju knappast ge uppdrag till en institution de vet kommer att vara emot dem. I praktiken eftersträvas kvalitet i domsluten. De skall vara väl motiverade, begripliga, rimliga och i samklang med tidigare fall av samma typ.

Stockholms Handelskammare driver ett av de äldsta skiljedomsinstituten som bland annat har en bra blogg om just ISDS.

Men hur är det de fall som TTIP-motståndarna tar upp som exempel? Ofta verkar de helt vansinniga och helt och hållet till företagens förmån.

Generellt sett kan man säga att fallen sällan är korrekt beskrivna. Beskrivningen är ofta att exempelvis oljebolag stämmer stater för att de stiftat lagar till skydd för miljön som stoppar olje- eller gasutvinning. Det stämmer ur en synpunkt, men vad TTIP-motståndarna aldrig berättar är att det brukar röra sig om företag som följt alla lagar och regler och fått alla tillstånd att utvinna kolväten, och då bestämmer sig politikerna plötsligt för att ändra lagen. Tillståndsprocessen och projektering kan kosta miljontals dollar och självklart vill företaget ha ersättning för sina utlägg.

Ett fall brukar beskrivas som att ett utländskt, privat, tågföretag stämde Egypten för att landet höjde minimilönerna. Hur ondskefullt låter inte det? De internationella kapitalisterna stämmer ett land som vill göra det bättre för de fattiga! Även detta är förstås bara några procent av sanningen. Tågföretaget hade ett kontrakt där det stod att det skulle få kompensation för ökade kostnader till följd av höjda minimilöner. När minimilönerna höjdes vägrade kunden att betala ut kompensationen och blev då stämd.

Det finns ett antal gamla investeringsavtal som skyddar företagen mot så kallad indirekt expropriation, det vill säga åtgärder som minskar företagens värde. Men det är ett marginellt problem. Framför allt har de ingenting med TTIP eller CETA att göra. I dag är det ingen stat som går med på något sådant i sina avtal. Tvärt om är man ytterst noggrann med att skriva in att avtalet inte påverkar rätten att lagstifta, reglera, driva offentlig verksamhet i egen regi eller bestämma vad som skall vara offentlig verksamhet och finansieras genom skattepengar.

Företagen skyddas i stort sett bara från direkt expropriering och diskriminering. Man kan säga att staten kan stifta en lag som gör att en utländskt ägd fabrik tvingas stänga ner, om bara motsvarande inhemskt ägda fabriker också måste stänga. Och så får inte staten bara lägga beslag på egendom eller bryta ingångna kontrakt.

Om vi går tittar på vår egen verklighet kan vi konstatera att EU har tusentals olika handels- och investeringsavtal med andra länder. I alla dessa finns ISDS-klausul som hänvisar till internationell skiljedom. Det har EU haft i decennier. Under den tiden har lagstiftningen när det gäller arbetsmarknad, skatter, finansmarknad, miljö och mycket annat blivit allt hårdare, samtidigt som allt fler utländska företag har etablerat sig i EU. Om företag verkligen kunde stämma för att regleringar som minskar deras vinster skulle vi se tusentals stämningar. Men sanningen är något sådant inte förekommer alls. Företag får helt enkelt snällt anpassa sig till att lagarna ändras.

En invändning är att företag kan stämma staten i internationell skiljedom, men staten kan inte stämma företag. Nej, inte i internationell skiljedom, staten stämmer förstås i statlig domstol. Om exempelvis den svenska staten ville stämma ett utländsk företag för skattebrott, miljöbrott brott mot arbetsmarknadslagstiftningen sker det i en vanlig svensk domstol. Och om ett utländska företag skulle vilja stämma svenska staten för något som inte har med handels- och investeringsavtal att göra sker det också i svensk domstol.

Till sist det kanske viktigaste påpekandet. I CETA-avtalet förekommer inte ens internationell skiljedom. Där hänvisas istället till en ny domstol under kontroll av Kanada och EU. Om USA går med på den lösningen för TTIP är en annan fråga. Men i grunden spelar det ingen roll vilken typ av domstol man väljer. Det viktiga är vad som står i avtalstexten.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Stäng posten Läs nästa post
Free trade consists simply in letting people buy and sell as they want to buy and sell. It is protection that requires force, for it consists in preventing people from doing what they want to do.
Henry George

Vad är skillnaden mellan skiljedom och kommissionens förslag till investeringsdomstol?

Som en reaktion på kritik mot internationell skiljedom vill EU har ett investeringsdomstol. Motståndarna påstår att det bara handlar om ett nytt namn på det gamla systemet. Tyvärr är det inte sant. Oförmågan att föra debatt och försvara en väl funger...

Vad är skillnaden mellan skiljedom och kommissionens förslag till investeringsdomstol?

Som en reaktion på kritik mot internationell skiljedom vill EU har ett investeringsdomstol. Motståndarna påstår att det bara handlar om ett nytt namn på det gamla systemet. Tyvärr är det inte sant. Oförmågan att föra debatt och försvara en väl fungerande internationell rättsordning reglerad av FN kommer förmodligen ge oss en ny, garanterat onödig och förmodligen sämre fungerande institution. 

‘Motståndarna till Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP — frihandelsavtal med USA) och Comprehensive Economic and Trade Agreement  (CETA — frihandelsavtal med Kanada) har sedan några år skjutit in sig på det som kallas Investor-State Dispute Settlements (ISDS). ISDS påstås vara privata domstolar där företag kan stämma stater för lagstiftning som hotar företagens vinster. Kritikerna ger bilden av någon form av diversehandel där stater kan stämma för lite vad som helst.

Och detta är det första missförståndet. Företag kan inte stämma för vad som helst. Stämningar begränsas naturligtvis av vad som står i handelsavtalet. Det är som om någon skulle sälja ett hus och köparen efterhand anser att huset inte uppfyller det som sägs i avtalet. Han kanske upptäcker att värmepannan som i avtalet påstås vara nyinsatt i själva verket är många år gammal. Köparen kan då stämma säljaren för det. Men han kan inte stämma säljaren för sådant som inte berörs i avtalet, t ex att toaletten är gammal, golven knarrar, att det inte kommer in någon sol genom fönstren mot norr eller annat han får för sig att han inte gillar.

Det är exakt detsamma med TTIP- och CETA-avtalen. Det är mycket tydligt vad ett företag kan och inte kan stämma en stat för. Exempelvis att ett företag inte kan stämma en stat för att den inför lagar och regler till förmån för folkhälsa och miljö eller för att ett land vill ha sjukvård i offentlig regi. Det är viktigt att komma ihåg att det är stater som ingår frihandelsavtal. De vill förstås skydda sina nationella företag från diskriminering eller expropriation — men de är ju inte intresserade av att själva bli stämda. Konsekvensen är att moderna handels- och investeringsavtal innebär starkt begränsade möjligheter att stämma staterna.

De exempel som ofta dras fram är inte lagstiftning utan avtalsbrott. Företag har uppfyllt att statliga krav på att till exempel utvinna gas- eller olja och fått sitt tillstånd — det vill säga staten har ingått ett kontrakt — men så stiftar politikerna plötsligt en ny lag som förbjuder utvinning. Då kan staten bli stämd för avtalsbrott; man har lovat något som man sen inte håller. Det är naturligtvis inte acceptabelt i en rättsstat. Jag tror få av de som är kritiska mot att även staten lyder under lagarna och måste hålla avtal skulle förespråka alternativet om de tänkte efter.

Det återkommande exemplet med Philip Morris mot Australiska staten bygger på ett över 20 år gammalt avtal som öppnade en möjlighet för PM att stämma för så kallad ”indirekt expropriering”. Förutom att PM förlorade, så kommer inga motsvarande möjligheter till stämningar att finnas i TTIP eller CETA. Att ett avtal har brister betyder inte att alla avtal har brister.

Vidare finns det ett annat missförstånd som präglar debatten. Nämligen att ISDS är benämningen på en viss domstol eller ett institutionellt regelverk. Men det stämmer inte heller. ISDS avser klausulen i ett handels- och investeringsavtal som säger var en tvist kring avtalet skall avgöras. Detta är återigen något vi känner igen från vanliga kontrakt vi skriver som privatpersoner. Ofta stadgas det att en tvist skall avgöras i svensk domstol, men i företagssammanhang är det vanligt med privat skiljedom.

Detsamma gäller internationella handelsavtal. Deras ISDS-klausul brukar som regel hänvisa till internationell skiljedom. Det är ett internationellt rättssystem som styrs av en FN-konvention och cirka 160 stater har skrivit under den. Det är därför ett företag kan stämma exempelvis Sverige genom ett skiljedomsförfarande och faktiskt få ut skadeståndet: Sverige har förbundit sig att respektera skiljedomen på samma sätt som Sverige har förbundit sig att respektera andra internationella domstolar. I en mening är det ”privata domstolar”; parterna utser själva domarna mellan sig och betalar för tjänsten. Om ett utländskt företag stämmer Sverige för avtalsbrott väljer företaget en domare och Sverige en. Tillsammans väljer dessa två en tredje som ordförande. I själva processen är naturligtvis andra personer inblandade som advokater, tekniska experter och så vidare, men de tre skiljemännen fattar beslut som normalt sett inte kan överklagas. Stockholms handelskammare driver ett av de äldsta och största skiljedomsinstituten.

Systemet har flera fördelar. Skiljedomarna är inte knutna till något lands rättssystem och lojala med det och landets regering. Skiljedomarna kan väljas inte bara för sina kunskaper som jurister (de behöver inte ens vara jurister) utan på grundval av andra expertkunskaper. Fallen kan vara tekniskt komplexa och handla om allt från immateriella rättigheter till koncessioner för råvaruutvinning. Då är det bra att kunna ha en skiljedomare som är expert på just det området. Snabbheten är en annan fördel — det går inte att överklaga —  och den relativa sekretessen en tredje. Handels- och investeringsavtalen är offentliga, liksom domskälen. Däremot måste inte företagen offentliggöra alla sina argument då de kan utgöra affärshemligheter.

Att kritiken mot en normal skiljedomskluasul i CETA och TTIP bygger på en rad missförstånd hindrade inte EU-kommissionen att backa. Snabbt svängde man ihop ett förslag till en separat investeringsdomstol under EU:s kontroll:  Investment court system (ICS) Kanadensarna gick med på denna och den finns nu inskriven i CETA-avtalet. Om amerikanerna kommer gå med på den i TTIP återstår att se. Med största sannolikhet är det en knäckfråga.

Motståndarna till CETA och TTIP påstår nu att ICS är samma sak som vanlig internationell skiljedom, bara under ett annat namn. Men det är helt fel. ICS kommer att vara en permanent domstol med domare utvalda av de stater som ingått avtalet. Domarna kommer inte få agera i andra kapaciteter när det gäller internationella handelsfrågor, exempelvis som rådgivare. Besluten kommer också att kunna överklagas och transparensen vara större.

Detta innebär att ICS är väsentligt annorlunda än det nuvarande skiljedomssystemet. Den viktigaste skillnaden är att vid en tvist mellan ett företag och en stat kommer domarna (skiljemännen) inte utses en vad av företaget och staten. Istället kommer EU ha utsett alla domare. Möjligheterna att överklaga är också en nyhet. Att den möjligheten har skapats är lite förvånande. Dels tar det mer tid, men framför allt är det knappast någon fördel för staterna. De kan visserligen överklaga, men det kan ju även företagen. I snitt torde ingen vinna på det, utom att allt tar längre tid och kostar mer pengar.

Det som gör beslutet att införa en ny domstol svårbegripligt är den knappast kommer att ge andra resultat. Ingen har anklagat det vanliga skiljedomssystemet för att gynna företagen. Oftast ogillas deras krav. Staterna vinner. Men framför allt kommer den nya domstolen att döma efter exakt samma avtal som en skiljedomsinstituten skulle döma efter. Så om tanken är att den nya domstolen skall vara en domstol gör den ingen skillnad. Alternativet är att det inte handlar om en domstol utan ett politiskt organ med uppgift att döma så det passar ett lands regering. I så fall är planen att helt enkelt avskaffa rättsstaten när det gäller internationell handel och investeringar. Ingenting tyder på detta, så slutsatsen får nog bli ICS helt enkelt är en onödig institution, skapad av reaktiva politiker som inte tror sig om att kunna klara att försvara rättsstaten i offentlig debatt.

 

 

 

 

 

 

 

 

Stäng posten Läs nästa post
6,2 % Andelen livsmedel av svensk export
Snart ett minne blott?

Australien vann över Philip Morris

Om inte Philip Morris kunde får rätt mot Australien med ett 25 år gammalt avtal i ryggen lär TTIP-avtalet inte ge några problem för regleringsambitioner kopplade till folkhälsa. Ett ständigt återkommande argument mot TTIP är att avtalet kommer att inneh...

Australien vann över Philip Morris

Om inte Philip Morris kunde får rätt mot Australien med ett 25 år gammalt avtal i ryggen lär TTIP-avtalet inte ge några problem för regleringsambitioner kopplade till folkhälsa.

Ett ständigt återkommande argument mot TTIP är att avtalet kommer att innehålla någon variant av tvistelösningsmekanism — en ISDS-klausul som stadgar vart man skall vända sig om man är oense om avtalets innebörd eller vid uppenbara brott mot avtalet.

Normalt sett brukar den klausulen hänvisa till något privat skiljedomsinstitut, ett beprövat system som bygger på en FN-överenskommelse mellan 160 länder.

Motståndarna till TTIP framhåller gärna att Philip Morris har stämt Australiska staten för dess lagstiftning om ”plain packaging”, det vill säga en regel som säger att tobaksprodukter måste säljas i förpackningar som i praktiken är utformade av statliga byråkrater. Stämningen möjliggjordes av ett 25 år gammalt handels- och investeringsavtal som Philip Morris hänvisade till.

Det avtalet har ingenting att göra med TTIP-avtalet.  Men motståndarna till TTIP har ändå helt felaktigt påstått att företag skulle kunna utmana EU:s folkhälsoarbete med stöd av TTIP-avtalet på samma sätt som Philip Morris stämt Australiska staten.

Den 18 december kom domen, enligt EU:s INTA-kommitté (sid 7 i deras nyhetsbrev). Philip Morris förlorade.

Detta gör det förhoppningsvis helt uppenbart att ISDS-mekanismen inte är ett bekymmer. Philip Morris kunde inte vinna ens med hjälp av ett 25 år gammalt avtal som var skrivet helt utan hänvisning till folkhälsoambitioner. Det betyder att inget företag lär ha några som helst utsikter att vinna med stöd av ett framtida TTIP-avtal där det är tydligt inskrivet att staternas rätt att reglera skall respekteras.

Nu återstår dock problemet med att Dominikanska Republiken, Honduras, Kuba och Indonesien har stämt Australien för samma sak. Det målet är ännu inte avgjort.

Det är en stor ironi att WTO har en sådan mekanism som TTIP-motståndarna förespråkar där det är staterna som stämmer varandra i en särskild domstol, och inte företag som kan stämma stater i skiljenämnder.

 

 

Kommentarer

Peter Kleenjanuari 20, 2016
Håller i stort sett med men bara ett litet förtydligande med tanke på vad du skriver i första stycket: Ett tänkt TTIP kommer att innehålla en tvistlösningsmekanism där endera parten (dvs. staterna) kan ta upp fall där man anser att motparten vidtagit någon åtgärd som strider mot andan eller bokstaven i avtalet. En sådan "state-to-state" mekanism finns i flertalet mer substantiella bilaterala/regionala frihandelsavtal och är inget kontroversiellt. Vad debatten gäller är om det också ska finnas en tvistlösningsmekanism där investerare kan stämma stater för åtgärder som strider mot de åtaganden på investeringsområdet som gjorts i avtalet och som handlar om icke-diskriminering, expropriering etc. Det förslag till en moderniserad ISDS med en investeringsdomstol, överprövningsorgan m.m. som kommissionen verkar ha bundit sig för och som f.n. diskuteras med bl.a. Europaparlamentet är så omfattande - både principiellt och institutionellt - att man kan fråga sig om det över huvud taget kommer att kunna hanteras inom ramen för TTIP. Min gissning är att man tvingas lyfta ur hela ISDS-frågan ur ett TTIP-avtal, åtminstone om man, som det verkar, har ambitionen att kunna slutföra förhandlingarna detta år. Det rimliga är i stället att baka in hela ISDS-frågan i en mer omfattande diskussion (ev. i WTO) om hur man ska kunna ersätta de tusentals bilaterala investeringsavtalen (s.k. BITs) världen över med en multilateral ordning.
Stäng posten Läs nästa post
3 % Andelen personbilar av svensk export
Kampen mot TTIP fortsätter. Här anti-TTIP-demonstranter. För tillfället utan foliehatt.

Mer förvirring kring ISDS från Miljöpartiet

Miljöpartiet i EU-parlamentet gör sitt bästa för att röra ihop begreppen och utmåla rättsstatliga principer och skiljedomsklausluer (ISDS) i internationella handelsavtal som ett problem. Men sanningen är att internationell skiljedom har funnits mer än ...

Mer förvirring kring ISDS från Miljöpartiet

Miljöpartiet i EU-parlamentet gör sitt bästa för att röra ihop begreppen och utmåla rättsstatliga principer och skiljedomsklausluer (ISDS) i internationella handelsavtal som ett problem. Men sanningen är att internationell skiljedom har funnits mer än 100 år och i dag är en erkänd internationell rättsordning kontrollerad av FN-avtal som mer än 160 länder har skrivit under och följer. 

Det märks att TTIP-motståndarna börjat tappa fart.

Den protektionistiska bloggen ttippen.se som drivs av Miljöpartiet i Europarlamentet tar nu till argumentationslinjer som helt saknar verklighetsförankring.

Bland annat gör bloggen en jämförelse mellan skiljedomsförfarandet i NAFTA och den helt annorlunda tvistelösningsmekanism som finns i CETA, frihandelsavtalet mellan EU och Kanada:

”Byggandet av den omdebatterade oljeledningen Keystone XL, som var tänkt att föra kanadensisk oljesand till USA, stoppades nyligen av USA:s president Barack Obama. Obama menar att oljeledningen inte är försvarbar om USA vill vara ledande i miljöarbetet. Nu stämmer ett kanadensiskt företag, via den kontroversiella ISDS-mekanismen, USA på 15 miljarder dollar (motsvarande 128 miljarder kr, tre gånger mer än Sveriges försvarsbudget). En liknande ISDS-mekanism finns i det planerade CETA-avtalet mellan EU och Kanada, och spär således på oron att europeiska miljöbeslut kan utmanas juridiskt utanför nationella domstolar.”

Men detta är helt fel. Tvistelösningsmekanismerna i NAFTA och CETA liknar inte alls varandra. Det är helt uteslutet att ett företag skulle kunna stämma EU (eller Kanada) för att man stoppar ett stort infrastrukturprojekt innan det blivit slutgiltigt beslutat. Inte heller är det möjligt att stämma på skadestånd för framtida vinster. Till saken hör att USA har blivit stämt tolv gånger och vunnit varje gång. Det är helt enkelt en myt att ISDS är särskilt gynnsamt för företagen. Men självklart är stater inte garanterade att vinna. Kanada har förlorat ett anta mål. Men då har det handlat om att redan fattade beslut ändrats och att det funnits redan ingångna kontrakt. I de fallen är det närmast självklart att ett företag får rätt. Det skulle det också få i en nationell domstol. Det händer ju till exempel i upphandlingsärenden i Sverige att en kommun tvingas betala skadestånd för att man gjort en felaktig upphandling.  Men det betyder inte att ”domstolen sätter sig över demokratiska beslut”; att staten är bunden av sina egna lagar och avtal är en hörnsten i varje rättsstat sedan hundratals år.

Vad som är viktigt att veta är att en skiljedomstolar går helt på vad som står i det aktuella avtalet. Att NAFTA och CETA båda har en ISDS-klausul betyder inte att avtalen har samma innehåll. I CETA-avtalet garanteras till exempel staterna (Kanada eller det aktuella EU-landet) majoritet. Avtalet ger i praktiken staten avgörande inflytande över två av de tre skiljemännen. Och det är kanske inte så förvånande. Det är staterna, EU och Kanada, som utformat avtalet.

Andersson skriver så att man få intrycket av att avtalen kommer till under stort inflytande av företag. Och visst har företag inflytande på samma sätt som intresseorganisationer, fackföreningar och enskilda medborgare, men förhandlarna arbeta på de demokratiskt valda politikernas uppdrag och det färdiga avtalet klubbas slutligen av de folkvalda. Att avtalet är omfattande och komplext är inget problem. Staterna och EU har hundratals experter anställda som går igenom avtalet på arbetstid.

Miljöpartiets Max Andersson angriper även TTIP i en artikel i Euractiv:

”The inclusion of an investor-state dispute settlement (ISDS) mechanism has been the focal point of the debate, and rightly so. At the moment, various environmental measures, from phasing out nuclear power in Germany, to a moratorium on fracking in Canada, are being challenged by foreign investors under similar provisions in other agreements.

This highly controversial and unnecessary mechanism does not belong to a 21st century rule-of-law system. Foreign corporations should hold no greater rights than national firms or any other privileged position that allows them to challenge national legislation outside national courts.”

Här använder han återigen samma ohederliga retoriska trick. Nämligen att NAFTA, det Europeiska energiavtal som Vattenfall grundar sin stämning av Tyska staten på och den framtida ISDS-mekanism som kommer att finnas i TTIP-avtalet har någon gemensam egenskap som skulle leda till samma resultat. Det är som att argumentera mot domstolar genom att hänvisa till att sådana i vissa fall dömer folk till döden — som om själva existensen av domstolar kunde leda till dödsstraff oavsett vad som stod i lagen.

I Anderssons text ser man också flirten med rädslan för det utländska. Att ”foreign corporations” skulle få rättigheter som inte våra fina inhemska företag har. Men så är det inte heller. I TTIP skulle både företag i EU och företag i USA få exakt samma rättigheter. Nämligen att driva fall mot en annan stats myndigheter i ett oberoende skiljedomsinstitut. EU-företag mot amerikanska myndigheter, amerikanska företag mot myndigheter i EU-länder.

Självklart kan ett företag i exempelvis Sverige inte driva ett fall mot svenska myndigheter i internationell skiljedom enligt TTIP-avtalet. Men vad spelar det för roll? Svenska företag har tillgång till det svenska rättsväsendet utan att ha problem med språk, kulturella barriärer eller risk för diskriminering.

Internationell skiljedom gör inte att utländska företag får en positiv särbehandling, utan bidrar bara till att de inte särbehandlas negativt.

Motståndet mot ISDS-klausuler i avtal kommer från politiska grupperingar till vänster eller inom den nationalistiska ultrahögern.

De har naturligtvis lite olika motiv och skall inte dras över en kam. Men de har det gemensamt att de mer eller mindre är motståndare till rättsstatens principer. Grunden i rättsstaten är att även härskarna, vare sig det är kungar eller folkvalda parlament och regeringar, lyder under sina egna lagar och måste följa de avtal de ingått. Det brukar uttryckas som att ”juridiken ställs över demokratin” eller att ”domstolarna kan stoppa demokratiska beslut” och är ett problem för de politiska rörelser som uppfattar politiken som den enda legitima kraften i ett samhälle. Det är dessutom sakligt sett fel. Demokratin i meningen folkvalda parlament kan alltid ändra i lagarna. Men demokrati är inte enbart att majoriteten får igenom sin vilja i varje ögonblick, utan även att det finns skydd för minoriteter, mänskliga rättigheter och att medborgarna har en rimlig möjlighet att planera sina liv.

Att det finns internationella rättsordningar till skydd för företag som gör utlandsinvesteringar är en konsekvens av detta. Och ett nödvändigt villkor för att en sådan rättsordning skall fungera är att staterna är underkastade de beslut som fattas. Men i grunden handlar det alltid om att staterna själva frivilligt har ingått de avtal de sedan är bundna av.

Det är dessutom en oerhört märklig tanke att politikerna i EU-ländernas regeringar, EU-parlamentet och USA:s kongress i onödan eller av dumhet skulle ge bort sin makt till storföretag — de är inte dumma och makten är det käraste dessa politiker har.

 

 

 

 

 

 

Stäng posten Läs nästa post
1,1 % Oceanien och Antarktis andel av Sveriges export
Hans Rothenberg (m)

Gästbloggare Hans Rothenberg: Regeringen måste stå bakom skiljedom i TTIP-förhandlingarna

Sveriges regering måste stå bakom det traditionella skiljedomsförfarandet i TTIP-förhandlingarna. Det finns ingen anledning att ersätta ett väl beprövat internationellt rättssystem baserat på FN-konventioner med en helt ny domstol skriver veckans gästblog...

Gästbloggare Hans Rothenberg: Regeringen måste stå bakom skiljedom i TTIP-förhandlingarna

Sveriges regering måste stå bakom det traditionella skiljedomsförfarandet i TTIP-förhandlingarna. Det finns ingen anledning att ersätta ett väl beprövat internationellt rättssystem baserat på FN-konventioner med en helt ny domstol skriver veckans gästbloggare moderate riksdagsledamoten Hans Rothenberg.

Frihandelsavtalet mellan EU och USA, TTIP, kommer att skapa världens största regionala frihandelsområde. Både EU:s och USA:s företag och konsumenter kan dra fördel av en hittills outnyttjad potential med långtgående möjligheter.

Då Sverige är den största utländska investeraren i USA per capita har vårt land ett offensivt intresse i TTIP-förhandlingarna och inte minst i att säkerställa ett system för rationell hantering av investeringstvister. Denna fråga är av stor betydelse, och det är viktigt att Sverige är pådrivande i att prägla EU:s position under TTIP-förhandlingarna. Det är angeläget att såväl enskilda stater som investerande företag ska känna trygghet i relationen med varandra. En väl fungerande mekanism för att lösa tvister är därför av ömsesidigt intresse och till nytta för att investeringar över nationsgränserna ska fungera.

Tvistelösningsmekanismen ISDS mellan stater och investerande företag är ett av handelsavtalets grundfundament och är till för situationer då en investerare anser sig ha blivit diskriminerad eller på annat sätt oskäligt behandlad av en stat.

Vanligast är att skiljedom används för att lösa tvisten eftersom det erbjuder en neutral arena jämfört med om den skulle hanteras i det aktuella landets domstolsväsen. Ropen från frihandelns motståndare har sedan länge riktat sin udd mot denna del av förhandlingen där skrämselpropagandan går armkrok med vanföreställningar om att multinationella företag ska kunna underminera nationalstaters lagstiftning genom att driva process mot enskilda länder. ISDS är ett självklart och nödvändigt skydd för båda parter och historien vittnar – tvärsemot motståndarnas farhågor – om att domsluten fallit ut med jämn fördelning i de hundratals frihandelsavtal som under decennier tecknats världen över.

Den tvistelösningsmekanism som gäller idag fungerar väl och har inte ifrågasatts av någon innan förhandlingarna om TTIP inleddes. Trots att denna modell kan förfinas ytterligare driver nu EU-kommissionen linjen att ISDS ska ersättas av ett nytt domstolssystem för investeringstvister inom ramen för TTIP. Problemet med det nya förslaget är att det blir både dyrare och krångligare för svenska företag att kunna skydda sina investeringar när ett helt nytt system ska sjösättas och implementeras. Den absolut övervägande majoriteten av kostnaderna i skiljeförfarandet kommer i dag från ombuden. Att i det läget införa en extra instans innebär de facto högre kostnader eftersom man regelmässigt måste ha ombud under en längre tid. Om regeringen prioriterar är att begränsa kostnaderna för små och medelstora företag vore detta ett steg i fel riktning.

Problemet med förslaget till ny domstol är att det dels redan finns ett fungerande system samt att detta har moderniserats avsevärt under de senaste åren. Transparensen inom ISDS har i hög grad också förbättrats och systemet är redan kostnadseffektivt och flexibelt i motsats till det som EU-kommissionen nu för fram, som riskerar att få motsatt effekt. USA har dessutom avfärdat detta förslag med stor tydlighet.

Regeringen med närings-och innovationsminister Mikael Damberg i spetsen svävar fortsatt på målet kring TTIP och investeringstvister. Det verkar vara viktigare att vara på god fot med EU-kommissionen än att driva på för en tvistelösning som fungerar väl och som dessutom är möjlig att komma överens med USA om. Om EU skulle få igenom denna modell riskerar priset att bli högt. Sannolikt i form av minskat tillträde för svenska och europeiska företag till USA:s gigantiska upphandlingsmarknad. Här borde Sveriges röst i form av handelsminister Mikael Damberg vara tydlig. Inte förnöjsamt undfallande.

Hans Rothenberg (M)
Riksdagsledamot
Näringsutskottet

Stäng posten Läs nästa post
16,5 % EU:s andel av världshandeln
Visa flera poster