ICS

De flesta länder står bakom FN-systemet med privat skiljedom.

Bra att företag kan stämma stater för avtalsbrott

Många uppfattar det som provocerande att utländska företag kan stämma stater för brott mot frihandelsavtal. Men i själva verket är det en följd av den västerländska rättsstaten. Även staten måste följa avtal och den moderna internationella skiljedomen g...

Bra att företag kan stämma stater för avtalsbrott

Många uppfattar det som provocerande att utländska företag kan stämma stater för brott mot frihandelsavtal. Men i själva verket är det en följd av den västerländska rättsstaten. Även staten måste följa avtal och den moderna internationella skiljedomen garanterar att domsluten blir rättvisa. 

Varför är det bra att det finns tvistelösningsmekanismer i handelsavtal där företag kan stämma stater eller lokala myndigheter i privat skiljedomsinstitut? Kan man inte tänka sig att stater stämmer varandra för brott mot frihandelsavtal? Måste företag ges den möjligheten? Det fungerar ju utmärkt i WTO?

Frågan är vettig. I de flesta frihandels- och investeringsavtal finns det med en så kallad ISDS-klausul. Den motsvarar paragrafen i alla vanliga civilrättsliga avtal som stadgar var en tvist skall lösas. Ofta i en vanlig nationell domstol. I frihandelsavtal hänvisar den däremot i allmänhet till ett skiljedomsinstitut. Det betyder att ett företag som uppfattar att det drabbas av diskriminering, avtalsbrott, olaglig expropriation eller liknande av staten där företaget är verksamhet kan stämma staten i ett sådant skiljedomsinstitut. På så sätt undviker man situationen där ett utländskt företag måste utmana en stat i dess eget nationella rättssystem.

Internationell skiljedom ger snabba beslut och helt oberoende av någon stat eller institution. Som regel används tre skiljemän. En utses av företaget, en av den aktuella staten och de båda väljer tillsammans en tredje skiljeman. Det är en enkel regel som garanterar att skiljenämnden som helhet blir neutral mellan de båda parterna.

Internationell skiljedom är förstås inte helt privat eller oreglerad. I så fall skulle staterna inte ha någon anledning att bry sig om skiljedomsinstitutens utslag. Den är reglerad av FN och 160 länder står bakom.

Stockholms Handelskammare driver ett av de största och äldsta skiljedomsinstituten. 

ISDS-bloggen är en utmärkt källa för den som vill veta mer om internationell skiljedom.

Internationell skiljedom används förstås bara om företaget är verksamt i ett annat land än i hemlandet som exportör eller genom att göra investeringar. Svenska företag i Sverige går förstås till svensk domstol. Och om staten skulle vilja stämma ett utländskt företag för exempelvis skattebrott eller brott mot miljölagstiftningen sker det också i det vanliga nationella domstolssystemet. Så är det i alla länder.

ISDS-klausulen avser alltså bara eventuella brott mot vad som stadgas i det aktuella handelsavtalet.

Här är grunden till det tankefel som ligger bakom skapandet av den nya EU-domstolen (Inevestment Court System – ICS) som hänvisas till i CETA-avtalet och som förväntas bli standard i EU:s framtida handelsavtal och även införas i de äldre. Nämligen att en sådan domstol skulle kunna ta andra hänsyn än till vad som står i avtalet. I praktiken tänker man sig då att domstolen fungerar som någon sorts politisk kommitté. EU har utsett domarna och dessa kommer döma väsentligt annorlunda — och till EU-ländernas fördel — jämfört med den privata skiljedomsinstituten.

Men i så fall blir domstolen helt meningslös, företagens villkor ytterst osäkra och frihandelsavtalen värdelösa. Det spelar ingen roll vad som står i avtalet eftersom det tolkas av en domstol som alltid är på statens sida.

Det kommer förstås inte bli på det viset. ICS måste förstås döma i enlighet med vad som står i avtalen. Inte ta hänsyn till vad EU eller någon av EU:s medlemsstater tycker vore lämpligt.

Det blir alltså ingen större skillnad. Man ersätter bara en väl fungerande decentraliserad internationell rättsordning med en ny centraliserad domstol där EU, inte de parter som tvistar, avgör vilka som skall döma. Det blir kanske inte sämre, men inte heller bättre.

ISDS-systemets kritiker som drivit fram förändringen kommer inte heller nöja sig. Det talar om dagens system som ”privata direktörsdomstolar” men menar att det nya systemet är lika dåligt. Vad de egentligen tycker illa om är existensen av rättsstat. Att företag kan utmana politiska beslut i domstol.

Underligt nog hör man sällan motsvarande kritik mot exempelvis att det går att överklaga offentliga upphandlingar, detaljplaner och bygglov. Det är ju exakt samma sak. Politikerna har fattat ett demokratiskt beslut, vilket kan utmanas i domstol och upphävas.

Men varför skall möjligheten över huvud taget finnas för företag att stämma stater? Inom WTO-systemet är det staterna som stämmer varandra för åtgärder som (kanske) strider mot WTO:s regler?

Systemet beskrivs här och fungerar i huvudsak bra.

Svaret är att företag som exporterar eller försöker etablera sig i ett annat land kan drabbas av olika administrativa handelshinder eller diskriminering som en annan stat vanligtvis har extremt svårt att upptäcka. Och ett enskilt företag kan knappast gå till UD i sitt hemland och be staten stämma ett annat land för en tvist om en lokal offentlig upphandling. Det är inte en rimlig användning av offentliga resurser och dessutom vill regeringar förstås inte skapa diplomatiska konflikter med andra länder om småsaker. Det som är enormt stort och viktigt för ett enskilt företag kan ju ur ett nationellt perspektiv vara närmast obetydligt. Med andra ord är det bra att det finns ett oberoende rättssystem för företagen att vända sig till.

ICS ser bra ut på papperet, men frågan är hur oberoende domstolen kommer kunna vara på lång sikt. Det kommer att vara staterna som utser domarna och domstolen kommer i många fall garanterat vara utsatt för påtryckningar från både politiker och välorganiserade särintressen.

Att lämna det väl fungerande system med internationell skiljedom som redan existerar är ett experiment som inte motiveras av några konkreta problem. ICS är ett resultat av en olycklig tendens att inte vilja stå emot aggressiva särintressen som kännetecknar Jean-Claude Junckers agerande som ordförande för kommissionen.

 

 

 

Skriv vad tycker:

E-postadressen publiceras inte. Obligatoriska fält är märkta *


Stäng posten Läs nästa post
3 % Andelen personbilar av svensk export

Vad är skillnaden mellan skiljedom och kommissionens förslag till investeringsdomstol?

Som en reaktion på kritik mot internationell skiljedom vill EU har ett investeringsdomstol. Motståndarna påstår att det bara handlar om ett nytt namn på det gamla systemet. Tyvärr är det inte sant. Oförmågan att föra debatt och försvara en väl funger...

Vad är skillnaden mellan skiljedom och kommissionens förslag till investeringsdomstol?

Som en reaktion på kritik mot internationell skiljedom vill EU har ett investeringsdomstol. Motståndarna påstår att det bara handlar om ett nytt namn på det gamla systemet. Tyvärr är det inte sant. Oförmågan att föra debatt och försvara en väl fungerande internationell rättsordning reglerad av FN kommer förmodligen ge oss en ny, garanterat onödig och förmodligen sämre fungerande institution. 

‘Motståndarna till Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP — frihandelsavtal med USA) och Comprehensive Economic and Trade Agreement  (CETA — frihandelsavtal med Kanada) har sedan några år skjutit in sig på det som kallas Investor-State Dispute Settlements (ISDS). ISDS påstås vara privata domstolar där företag kan stämma stater för lagstiftning som hotar företagens vinster. Kritikerna ger bilden av någon form av diversehandel där stater kan stämma för lite vad som helst.

Och detta är det första missförståndet. Företag kan inte stämma för vad som helst. Stämningar begränsas naturligtvis av vad som står i handelsavtalet. Det är som om någon skulle sälja ett hus och köparen efterhand anser att huset inte uppfyller det som sägs i avtalet. Han kanske upptäcker att värmepannan som i avtalet påstås vara nyinsatt i själva verket är många år gammal. Köparen kan då stämma säljaren för det. Men han kan inte stämma säljaren för sådant som inte berörs i avtalet, t ex att toaletten är gammal, golven knarrar, att det inte kommer in någon sol genom fönstren mot norr eller annat han får för sig att han inte gillar.

Det är exakt detsamma med TTIP- och CETA-avtalen. Det är mycket tydligt vad ett företag kan och inte kan stämma en stat för. Exempelvis att ett företag inte kan stämma en stat för att den inför lagar och regler till förmån för folkhälsa och miljö eller för att ett land vill ha sjukvård i offentlig regi. Det är viktigt att komma ihåg att det är stater som ingår frihandelsavtal. De vill förstås skydda sina nationella företag från diskriminering eller expropriation — men de är ju inte intresserade av att själva bli stämda. Konsekvensen är att moderna handels- och investeringsavtal innebär starkt begränsade möjligheter att stämma staterna.

De exempel som ofta dras fram är inte lagstiftning utan avtalsbrott. Företag har uppfyllt att statliga krav på att till exempel utvinna gas- eller olja och fått sitt tillstånd — det vill säga staten har ingått ett kontrakt — men så stiftar politikerna plötsligt en ny lag som förbjuder utvinning. Då kan staten bli stämd för avtalsbrott; man har lovat något som man sen inte håller. Det är naturligtvis inte acceptabelt i en rättsstat. Jag tror få av de som är kritiska mot att även staten lyder under lagarna och måste hålla avtal skulle förespråka alternativet om de tänkte efter.

Det återkommande exemplet med Philip Morris mot Australiska staten bygger på ett över 20 år gammalt avtal som öppnade en möjlighet för PM att stämma för så kallad ”indirekt expropriering”. Förutom att PM förlorade, så kommer inga motsvarande möjligheter till stämningar att finnas i TTIP eller CETA. Att ett avtal har brister betyder inte att alla avtal har brister.

Vidare finns det ett annat missförstånd som präglar debatten. Nämligen att ISDS är benämningen på en viss domstol eller ett institutionellt regelverk. Men det stämmer inte heller. ISDS avser klausulen i ett handels- och investeringsavtal som säger var en tvist kring avtalet skall avgöras. Detta är återigen något vi känner igen från vanliga kontrakt vi skriver som privatpersoner. Ofta stadgas det att en tvist skall avgöras i svensk domstol, men i företagssammanhang är det vanligt med privat skiljedom.

Detsamma gäller internationella handelsavtal. Deras ISDS-klausul brukar som regel hänvisa till internationell skiljedom. Det är ett internationellt rättssystem som styrs av en FN-konvention och cirka 160 stater har skrivit under den. Det är därför ett företag kan stämma exempelvis Sverige genom ett skiljedomsförfarande och faktiskt få ut skadeståndet: Sverige har förbundit sig att respektera skiljedomen på samma sätt som Sverige har förbundit sig att respektera andra internationella domstolar. I en mening är det ”privata domstolar”; parterna utser själva domarna mellan sig och betalar för tjänsten. Om ett utländskt företag stämmer Sverige för avtalsbrott väljer företaget en domare och Sverige en. Tillsammans väljer dessa två en tredje som ordförande. I själva processen är naturligtvis andra personer inblandade som advokater, tekniska experter och så vidare, men de tre skiljemännen fattar beslut som normalt sett inte kan överklagas. Stockholms handelskammare driver ett av de äldsta och största skiljedomsinstituten.

Systemet har flera fördelar. Skiljedomarna är inte knutna till något lands rättssystem och lojala med det och landets regering. Skiljedomarna kan väljas inte bara för sina kunskaper som jurister (de behöver inte ens vara jurister) utan på grundval av andra expertkunskaper. Fallen kan vara tekniskt komplexa och handla om allt från immateriella rättigheter till koncessioner för råvaruutvinning. Då är det bra att kunna ha en skiljedomare som är expert på just det området. Snabbheten är en annan fördel — det går inte att överklaga —  och den relativa sekretessen en tredje. Handels- och investeringsavtalen är offentliga, liksom domskälen. Däremot måste inte företagen offentliggöra alla sina argument då de kan utgöra affärshemligheter.

Att kritiken mot en normal skiljedomskluasul i CETA och TTIP bygger på en rad missförstånd hindrade inte EU-kommissionen att backa. Snabbt svängde man ihop ett förslag till en separat investeringsdomstol under EU:s kontroll:  Investment court system (ICS) Kanadensarna gick med på denna och den finns nu inskriven i CETA-avtalet. Om amerikanerna kommer gå med på den i TTIP återstår att se. Med största sannolikhet är det en knäckfråga.

Motståndarna till CETA och TTIP påstår nu att ICS är samma sak som vanlig internationell skiljedom, bara under ett annat namn. Men det är helt fel. ICS kommer att vara en permanent domstol med domare utvalda av de stater som ingått avtalet. Domarna kommer inte få agera i andra kapaciteter när det gäller internationella handelsfrågor, exempelvis som rådgivare. Besluten kommer också att kunna överklagas och transparensen vara större.

Detta innebär att ICS är väsentligt annorlunda än det nuvarande skiljedomssystemet. Den viktigaste skillnaden är att vid en tvist mellan ett företag och en stat kommer domarna (skiljemännen) inte utses en vad av företaget och staten. Istället kommer EU ha utsett alla domare. Möjligheterna att överklaga är också en nyhet. Att den möjligheten har skapats är lite förvånande. Dels tar det mer tid, men framför allt är det knappast någon fördel för staterna. De kan visserligen överklaga, men det kan ju även företagen. I snitt torde ingen vinna på det, utom att allt tar längre tid och kostar mer pengar.

Det som gör beslutet att införa en ny domstol svårbegripligt är den knappast kommer att ge andra resultat. Ingen har anklagat det vanliga skiljedomssystemet för att gynna företagen. Oftast ogillas deras krav. Staterna vinner. Men framför allt kommer den nya domstolen att döma efter exakt samma avtal som en skiljedomsinstituten skulle döma efter. Så om tanken är att den nya domstolen skall vara en domstol gör den ingen skillnad. Alternativet är att det inte handlar om en domstol utan ett politiskt organ med uppgift att döma så det passar ett lands regering. I så fall är planen att helt enkelt avskaffa rättsstaten när det gäller internationell handel och investeringar. Ingenting tyder på detta, så slutsatsen får nog bli ICS helt enkelt är en onödig institution, skapad av reaktiva politiker som inte tror sig om att kunna klara att försvara rättsstaten i offentlig debatt.

 

 

 

 

 

 

 

 

Stäng posten Läs nästa post
1,1 % Oceanien och Antarktis andel av Sveriges export