FN

Vad är skillnaden mellan skiljedom och kommissionens förslag till investeringsdomstol?

Som en reaktion på kritik mot internationell skiljedom vill EU har ett investeringsdomstol. Motståndarna påstår att det bara handlar om ett nytt namn på det gamla systemet. Tyvärr är det inte sant. Oförmågan att föra debatt och försvara en väl funger...

Vad är skillnaden mellan skiljedom och kommissionens förslag till investeringsdomstol?

Som en reaktion på kritik mot internationell skiljedom vill EU har ett investeringsdomstol. Motståndarna påstår att det bara handlar om ett nytt namn på det gamla systemet. Tyvärr är det inte sant. Oförmågan att föra debatt och försvara en väl fungerande internationell rättsordning reglerad av FN kommer förmodligen ge oss en ny, garanterat onödig och förmodligen sämre fungerande institution. 

’Motståndarna till Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP — frihandelsavtal med USA) och Comprehensive Economic and Trade Agreement  (CETA — frihandelsavtal med Kanada) har sedan några år skjutit in sig på det som kallas Investor-State Dispute Settlements (ISDS). ISDS påstås vara privata domstolar där företag kan stämma stater för lagstiftning som hotar företagens vinster. Kritikerna ger bilden av någon form av diversehandel där stater kan stämma för lite vad som helst.

Och detta är det första missförståndet. Företag kan inte stämma för vad som helst. Stämningar begränsas naturligtvis av vad som står i handelsavtalet. Det är som om någon skulle sälja ett hus och köparen efterhand anser att huset inte uppfyller det som sägs i avtalet. Han kanske upptäcker att värmepannan som i avtalet påstås vara nyinsatt i själva verket är många år gammal. Köparen kan då stämma säljaren för det. Men han kan inte stämma säljaren för sådant som inte berörs i avtalet, t ex att toaletten är gammal, golven knarrar, att det inte kommer in någon sol genom fönstren mot norr eller annat han får för sig att han inte gillar.

Det är exakt detsamma med TTIP- och CETA-avtalen. Det är mycket tydligt vad ett företag kan och inte kan stämma en stat för. Exempelvis att ett företag inte kan stämma en stat för att den inför lagar och regler till förmån för folkhälsa och miljö eller för att ett land vill ha sjukvård i offentlig regi. Det är viktigt att komma ihåg att det är stater som ingår frihandelsavtal. De vill förstås skydda sina nationella företag från diskriminering eller expropriation — men de är ju inte intresserade av att själva bli stämda. Konsekvensen är att moderna handels- och investeringsavtal innebär starkt begränsade möjligheter att stämma staterna.

De exempel som ofta dras fram är inte lagstiftning utan avtalsbrott. Företag har uppfyllt att statliga krav på att till exempel utvinna gas- eller olja och fått sitt tillstånd — det vill säga staten har ingått ett kontrakt — men så stiftar politikerna plötsligt en ny lag som förbjuder utvinning. Då kan staten bli stämd för avtalsbrott; man har lovat något som man sen inte håller. Det är naturligtvis inte acceptabelt i en rättsstat. Jag tror få av de som är kritiska mot att även staten lyder under lagarna och måste hålla avtal skulle förespråka alternativet om de tänkte efter.

Det återkommande exemplet med Philip Morris mot Australiska staten bygger på ett över 20 år gammalt avtal som öppnade en möjlighet för PM att stämma för så kallad ”indirekt expropriering”. Förutom att PM förlorade, så kommer inga motsvarande möjligheter till stämningar att finnas i TTIP eller CETA. Att ett avtal har brister betyder inte att alla avtal har brister.

Vidare finns det ett annat missförstånd som präglar debatten. Nämligen att ISDS är benämningen på en viss domstol eller ett institutionellt regelverk. Men det stämmer inte heller. ISDS avser klausulen i ett handels- och investeringsavtal som säger var en tvist kring avtalet skall avgöras. Detta är återigen något vi känner igen från vanliga kontrakt vi skriver som privatpersoner. Ofta stadgas det att en tvist skall avgöras i svensk domstol, men i företagssammanhang är det vanligt med privat skiljedom.

Detsamma gäller internationella handelsavtal. Deras ISDS-klausul brukar som regel hänvisa till internationell skiljedom. Det är ett internationellt rättssystem som styrs av en FN-konvention och cirka 160 stater har skrivit under den. Det är därför ett företag kan stämma exempelvis Sverige genom ett skiljedomsförfarande och faktiskt få ut skadeståndet: Sverige har förbundit sig att respektera skiljedomen på samma sätt som Sverige har förbundit sig att respektera andra internationella domstolar. I en mening är det ”privata domstolar”; parterna utser själva domarna mellan sig och betalar för tjänsten. Om ett utländskt företag stämmer Sverige för avtalsbrott väljer företaget en domare och Sverige en. Tillsammans väljer dessa två en tredje som ordförande. I själva processen är naturligtvis andra personer inblandade som advokater, tekniska experter och så vidare, men de tre skiljemännen fattar beslut som normalt sett inte kan överklagas. Stockholms handelskammare driver ett av de äldsta och största skiljedomsinstituten.

Systemet har flera fördelar. Skiljedomarna är inte knutna till något lands rättssystem och lojala med det och landets regering. Skiljedomarna kan väljas inte bara för sina kunskaper som jurister (de behöver inte ens vara jurister) utan på grundval av andra expertkunskaper. Fallen kan vara tekniskt komplexa och handla om allt från immateriella rättigheter till koncessioner för råvaruutvinning. Då är det bra att kunna ha en skiljedomare som är expert på just det området. Snabbheten är en annan fördel — det går inte att överklaga —  och den relativa sekretessen en tredje. Handels- och investeringsavtalen är offentliga, liksom domskälen. Däremot måste inte företagen offentliggöra alla sina argument då de kan utgöra affärshemligheter.

Att kritiken mot en normal skiljedomskluasul i CETA och TTIP bygger på en rad missförstånd hindrade inte EU-kommissionen att backa. Snabbt svängde man ihop ett förslag till en separat investeringsdomstol under EU:s kontroll:  Investment court system (ICS) Kanadensarna gick med på denna och den finns nu inskriven i CETA-avtalet. Om amerikanerna kommer gå med på den i TTIP återstår att se. Med största sannolikhet är det en knäckfråga.

Motståndarna till CETA och TTIP påstår nu att ICS är samma sak som vanlig internationell skiljedom, bara under ett annat namn. Men det är helt fel. ICS kommer att vara en permanent domstol med domare utvalda av de stater som ingått avtalet. Domarna kommer inte få agera i andra kapaciteter när det gäller internationella handelsfrågor, exempelvis som rådgivare. Besluten kommer också att kunna överklagas och transparensen vara större.

Detta innebär att ICS är väsentligt annorlunda än det nuvarande skiljedomssystemet. Den viktigaste skillnaden är att vid en tvist mellan ett företag och en stat kommer domarna (skiljemännen) inte utses en vad av företaget och staten. Istället kommer EU ha utsett alla domare. Möjligheterna att överklaga är också en nyhet. Att den möjligheten har skapats är lite förvånande. Dels tar det mer tid, men framför allt är det knappast någon fördel för staterna. De kan visserligen överklaga, men det kan ju även företagen. I snitt torde ingen vinna på det, utom att allt tar längre tid och kostar mer pengar.

Det som gör beslutet att införa en ny domstol svårbegripligt är den knappast kommer att ge andra resultat. Ingen har anklagat det vanliga skiljedomssystemet för att gynna företagen. Oftast ogillas deras krav. Staterna vinner. Men framför allt kommer den nya domstolen att döma efter exakt samma avtal som en skiljedomsinstituten skulle döma efter. Så om tanken är att den nya domstolen skall vara en domstol gör den ingen skillnad. Alternativet är att det inte handlar om en domstol utan ett politiskt organ med uppgift att döma så det passar ett lands regering. I så fall är planen att helt enkelt avskaffa rättsstaten när det gäller internationell handel och investeringar. Ingenting tyder på detta, så slutsatsen får nog bli ICS helt enkelt är en onödig institution, skapad av reaktiva politiker som inte tror sig om att kunna klara att försvara rättsstaten i offentlig debatt.

 

 

 

 

 

 

 

 

Stäng posten Läs nästa post
58,4 % EU:s andel av Sveriges export

Är Nordkalk ett hot mot demokratin?

Konflikten mellan svenska staten och Nordkalk på Gotland sätter fingret på vad internationell skiljedom (ISDS) som debatteras i samband med frihandelsavtalet TTIP innebär. Det är inte ett hot mot demokratin som många frihandelsmotståndare påstår. Företage...

Är Nordkalk ett hot mot demokratin?

Konflikten mellan svenska staten och Nordkalk på Gotland sätter fingret på vad internationell skiljedom (ISDS) som debatteras i samband med frihandelsavtalet TTIP innebär. Det är inte ett hot mot demokratin som många frihandelsmotståndare påstår.

Företaget Nordkalk som bryter kalk på Gotland stämmer staten i Högsta Förvaltningsdomstolen.

Bakgrunden är att Nordkalk vill öppna ett kalkbrott, Bungetäkten, på norra Gotland. Men tidigare i höstas valde regeringen att säga ja till ett Natura 2000 i  området. Enligt företaget strider regeringsbeslutet mot såväl Regeringsformen som Europakonvention och EUs rättighetsstadga. ”I sin beredning har regeringen inte beaktat varken enskilda intressen eller andra samhällsintressen än naturvårdsintresset”, skriver företaget i ett pressmeddelande.

Till saken hör att Nordkalk efter en lång rättsprocess fått en dom som fastställt att kalkstensbrytningen kan fortsätta. Men det valde regeringen att bortse ifrån.

Och nu hamnar alltså fallet i Högsta Förvaltningsdomstolen (tidigare Regeringsrätten).

Men vad har detta med frihandel att göra?

Svaret är att fallet ger ett perspektiv åt kritiken mot internationell skiljedom (ISDS) som är en del i debatten om TTIP och andra frihandelsavtal.

Enligt kritikerna hotas demokratin av utländska företags möjligheter att stämma stater ”för demokratiska beslut”. Men det är en total missuppfattning. Stater kan inte stämmas för ”demokratiska beslut” utan för att dessa beslut strider mot lagstiftning som tillkommit i demokratiskt ordning eller mot avtal som stater ingått — likaså i demokratisk ordning.

Det är detta som är kärnan i Nordkalks stämning av svenska staten. Att staten fattat ett beslut som företaget menar är olagligt. Att staten inte får fatta olagliga beslut är inget hot mot demokratin utan tvärt om grunden för demokratin: även makthavarna måste följa lagen. Det kallas rättsstat och är hörnstenen i demokratin. Att ett demokratiskt beslut kan förklaras olagligt betyder inte att ”juristerna står över demokratin” som vänstern brukar säga. De demokratiska institutionerna bestämmer. Men inte genom att regeringen får bryta mot lagen utan genom att Riksdagen kan ändra lagen.

I systemet med internationell skiljedom (ISDS) uppnås samma resultatet — regering och myndigheters beslut kan prövas — men genom domstolar med lite annan konstruktion: skiljedomsinstitut. Att det är i demokratisk ordning visas av att Sverige och alla andra utvecklade länder har skrivit under den FN-konvention som erkänner och reglerar internationell skiljedom. Det är alltså inte ”privata domstolar”, utan en internationell rättsordning.

ISDS hotar alltså inte demokratin mer än existensen av Högsta Förvaltningsdomstolen gör. En skillnad är förstås att det oftast handlar om internationella handels- och investeringsavtal. Men dessa är ingångna av stater (när det gäller ett framtida TTIP av EU och USA) vilka på demokratisk väg gått med på att ingå avtal med varandra. Detta kan leda till förvirring. Det är stater som ingår avtalen, men det är företag som kan stämma staterna. Det beror helt enkel på att det är företag och inte stater som exempelvis kan bli diskriminerade i en upphandling. Om ett svenskt företag blir diskriminerat i en amerikansk upphandling får företaget, inte svenska staten, begära skiljedom. På så sätt undviker man att rättsfallen blir politik. Men det förekommer i andra sammanhang att stater stämmer varandra genom skiljedomsförfarande. Här ett exempel där USA stämt Guatemala för landets brist på fackliga rättigheter.

En annan kritik mot ISDS är att utländska företag och investerare får tillgång till möjligheter att stämma som inte inhemska företag har. Men det är inte heller riktigt. Inhemska företag har — som Nordkalkfallet visar — tillgång till det nationella rättssystemet och har inget problem med språk, kultur eller juridisk kompetens. Det har således minst lika stora möjligheter som utländska företag. Det är ingen fördel att vara hänvisad till internationell skiljedom, men det är ofta bättre än att tvingas använda ett nationellt rättssystem där man drabbas av språkliga och kulturella barriärer och dessutom döms av domare som är lojala med det aktuella landets stat. Rättssystem är i verkligheten inte alltid så rationella och rättvisa som i teorin. Man kan tänka sig ett svenskt företag i en juryrättegång i Sydstaterna, eller ett amerikanskt företag som kommit i konflikt med rumänska staten och tvingas hantera den i rumänsk domstol.

 

 

Kommentarer

Magnus Nilsson, Frihandelsbloggennovember 19, 2015
Men din invändning är helt irrelevant. Frågan är ju om det är odemokratiskt att företaget kan gå till domstol? Svaret är nej. Det är helt förenligt med demokrati att de kan ifrågasätta offentliga beslut i domstol. Är företagets krav rimligt? Ja, det är ju vad domstolen skall avgöra. I ett demokratiskt samhälle kan företag eller människor gå till domstol av vilka skäl som helst och med vilka krav som helst. Men sen dömer domstolen efter lagen. Oavsett vad politikerna tycker. Om politikerna inte gillar domstolens beslut får de ändra lagen.
Magnus Nilsson, Frihandelsbloggennovember 19, 2015
Nordkalk AB är ett svenskt företag, men det ägs av en finsk koncern.
Carl Schlyternovember 11, 2015
Nej de har ej brytningstillstånd. Nej, det är helägt i Finland. Ja de har rätt till kompensation, värdet på investeringen av att köpa marken samt ett skäligt extratillägg för omaket att behöva ändra planerna. Vad de nya avtalen tydliggör är att ersättningen ska baserad på 25 års tänkt vinst av kalkbrottet. Det vill säga att istället för någon miljard är det tiotals miljarder. Så den "demokrati" du vill ha är att jag köper ett tomt som jag påstår ska användas till att bygga ut till ett kongresscentrum. Jag inleder en sådan process och då vill du att om staten under tiden gör naturreservat så ska jag få 100 mkr i kompensation för förlust av den tänkta vinsten, innan jag ens fått alla tillstånd istället för att få 1 miljon plus lite exproprieringsersättning? Dvs varje människa ska kunna köpa mark som planeras som naturvårdsområde, påstå att man har grandiosa utvecklingsplaner och sedan kräva miljardersättningar, innan ens alla tillstånd är givna, innan ens några markförändringar är gjorda?
Daniel Anderssonnovember 11, 2015
Nordkalk har aldrig fått något brytningstillstånd, endast tillåtlighet. Företaget är finskägt, och därmed kanske inte det bästa exemplet på ett inhemskt företag.
Stäng posten Läs nästa post
3 % Andelen personbilar av svensk export

Överenskommelse i FN om ökad transparens inom ISDS

Den 9 juli undertecknades en överenskommelse i FN om större transparens i samband med ISDS-klausuler i internationella frihandelsavtal. The Convention on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration ("CTTISA" kanske?) kommer att göra det lä...

Överenskommelse i FN om ökad transparens inom ISDS

Den 9 juli undertecknades en överenskommelse i FN om större transparens i samband med ISDS-klausuler i internationella frihandelsavtal.

The Convention on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration (”CTTISA” kanske?) kommer att göra det lättare att tillämpa FN:s regler om transparens i både framtida och existerande handels- och investeringsavtal. När det gäller existerande avtal kommer det inte ske med automatik, men att det nu finns ett ramverk för ökad öppenhet underlättare.

EU har varit en nyckelaktör i The Working Group of the UN Commission on International Trade Law (UNCITRAL) och kommer att stå för huvudfinansieringen av databasen.

Gissningsvis hoppas handelskommissionär Karel De Gucht att en överenskommelse inom FN-systemet tar bort en del av kraften i kritiken mot TTIP, där motståndarna har skjutit in sig på just tvistelösningsmekanismen och effektivt lyckats skapa en helt felaktig bild av ISDS som någon form av diversehandel för företag som är missnöjda och vill stämma stater för regler de inte gillar.

I mars 2015 beräknas överenskommelsen ha tröskats igenom FN-systemet och slutgiltigt skrivas under.

Det skall bli intressant att se hur protektionisterna i EU-parlamentet och nationellt hanterar detta. Kommer de fortsätta att utmåla vad som i praktiken är vanlig skiljedom och som finns med i tusentals handelsavtal som ett hot mot demokratin?

Stäng posten Läs nästa post