Philip Morris

Vad är skillnaden mellan skiljedom och kommissionens förslag till investeringsdomstol?

Som en reaktion på kritik mot internationell skiljedom vill EU har ett investeringsdomstol. Motståndarna påstår att det bara handlar om ett nytt namn på det gamla systemet. Tyvärr är det inte sant. Oförmågan att föra debatt och försvara en väl funger...

Vad är skillnaden mellan skiljedom och kommissionens förslag till investeringsdomstol?

Som en reaktion på kritik mot internationell skiljedom vill EU har ett investeringsdomstol. Motståndarna påstår att det bara handlar om ett nytt namn på det gamla systemet. Tyvärr är det inte sant. Oförmågan att föra debatt och försvara en väl fungerande internationell rättsordning reglerad av FN kommer förmodligen ge oss en ny, garanterat onödig och förmodligen sämre fungerande institution. 

’Motståndarna till Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP — frihandelsavtal med USA) och Comprehensive Economic and Trade Agreement  (CETA — frihandelsavtal med Kanada) har sedan några år skjutit in sig på det som kallas Investor-State Dispute Settlements (ISDS). ISDS påstås vara privata domstolar där företag kan stämma stater för lagstiftning som hotar företagens vinster. Kritikerna ger bilden av någon form av diversehandel där stater kan stämma för lite vad som helst.

Och detta är det första missförståndet. Företag kan inte stämma för vad som helst. Stämningar begränsas naturligtvis av vad som står i handelsavtalet. Det är som om någon skulle sälja ett hus och köparen efterhand anser att huset inte uppfyller det som sägs i avtalet. Han kanske upptäcker att värmepannan som i avtalet påstås vara nyinsatt i själva verket är många år gammal. Köparen kan då stämma säljaren för det. Men han kan inte stämma säljaren för sådant som inte berörs i avtalet, t ex att toaletten är gammal, golven knarrar, att det inte kommer in någon sol genom fönstren mot norr eller annat han får för sig att han inte gillar.

Det är exakt detsamma med TTIP- och CETA-avtalen. Det är mycket tydligt vad ett företag kan och inte kan stämma en stat för. Exempelvis att ett företag inte kan stämma en stat för att den inför lagar och regler till förmån för folkhälsa och miljö eller för att ett land vill ha sjukvård i offentlig regi. Det är viktigt att komma ihåg att det är stater som ingår frihandelsavtal. De vill förstås skydda sina nationella företag från diskriminering eller expropriation — men de är ju inte intresserade av att själva bli stämda. Konsekvensen är att moderna handels- och investeringsavtal innebär starkt begränsade möjligheter att stämma staterna.

De exempel som ofta dras fram är inte lagstiftning utan avtalsbrott. Företag har uppfyllt att statliga krav på att till exempel utvinna gas- eller olja och fått sitt tillstånd — det vill säga staten har ingått ett kontrakt — men så stiftar politikerna plötsligt en ny lag som förbjuder utvinning. Då kan staten bli stämd för avtalsbrott; man har lovat något som man sen inte håller. Det är naturligtvis inte acceptabelt i en rättsstat. Jag tror få av de som är kritiska mot att även staten lyder under lagarna och måste hålla avtal skulle förespråka alternativet om de tänkte efter.

Det återkommande exemplet med Philip Morris mot Australiska staten bygger på ett över 20 år gammalt avtal som öppnade en möjlighet för PM att stämma för så kallad ”indirekt expropriering”. Förutom att PM förlorade, så kommer inga motsvarande möjligheter till stämningar att finnas i TTIP eller CETA. Att ett avtal har brister betyder inte att alla avtal har brister.

Vidare finns det ett annat missförstånd som präglar debatten. Nämligen att ISDS är benämningen på en viss domstol eller ett institutionellt regelverk. Men det stämmer inte heller. ISDS avser klausulen i ett handels- och investeringsavtal som säger var en tvist kring avtalet skall avgöras. Detta är återigen något vi känner igen från vanliga kontrakt vi skriver som privatpersoner. Ofta stadgas det att en tvist skall avgöras i svensk domstol, men i företagssammanhang är det vanligt med privat skiljedom.

Detsamma gäller internationella handelsavtal. Deras ISDS-klausul brukar som regel hänvisa till internationell skiljedom. Det är ett internationellt rättssystem som styrs av en FN-konvention och cirka 160 stater har skrivit under den. Det är därför ett företag kan stämma exempelvis Sverige genom ett skiljedomsförfarande och faktiskt få ut skadeståndet: Sverige har förbundit sig att respektera skiljedomen på samma sätt som Sverige har förbundit sig att respektera andra internationella domstolar. I en mening är det ”privata domstolar”; parterna utser själva domarna mellan sig och betalar för tjänsten. Om ett utländskt företag stämmer Sverige för avtalsbrott väljer företaget en domare och Sverige en. Tillsammans väljer dessa två en tredje som ordförande. I själva processen är naturligtvis andra personer inblandade som advokater, tekniska experter och så vidare, men de tre skiljemännen fattar beslut som normalt sett inte kan överklagas. Stockholms handelskammare driver ett av de äldsta och största skiljedomsinstituten.

Systemet har flera fördelar. Skiljedomarna är inte knutna till något lands rättssystem och lojala med det och landets regering. Skiljedomarna kan väljas inte bara för sina kunskaper som jurister (de behöver inte ens vara jurister) utan på grundval av andra expertkunskaper. Fallen kan vara tekniskt komplexa och handla om allt från immateriella rättigheter till koncessioner för råvaruutvinning. Då är det bra att kunna ha en skiljedomare som är expert på just det området. Snabbheten är en annan fördel — det går inte att överklaga —  och den relativa sekretessen en tredje. Handels- och investeringsavtalen är offentliga, liksom domskälen. Däremot måste inte företagen offentliggöra alla sina argument då de kan utgöra affärshemligheter.

Att kritiken mot en normal skiljedomskluasul i CETA och TTIP bygger på en rad missförstånd hindrade inte EU-kommissionen att backa. Snabbt svängde man ihop ett förslag till en separat investeringsdomstol under EU:s kontroll:  Investment court system (ICS) Kanadensarna gick med på denna och den finns nu inskriven i CETA-avtalet. Om amerikanerna kommer gå med på den i TTIP återstår att se. Med största sannolikhet är det en knäckfråga.

Motståndarna till CETA och TTIP påstår nu att ICS är samma sak som vanlig internationell skiljedom, bara under ett annat namn. Men det är helt fel. ICS kommer att vara en permanent domstol med domare utvalda av de stater som ingått avtalet. Domarna kommer inte få agera i andra kapaciteter när det gäller internationella handelsfrågor, exempelvis som rådgivare. Besluten kommer också att kunna överklagas och transparensen vara större.

Detta innebär att ICS är väsentligt annorlunda än det nuvarande skiljedomssystemet. Den viktigaste skillnaden är att vid en tvist mellan ett företag och en stat kommer domarna (skiljemännen) inte utses en vad av företaget och staten. Istället kommer EU ha utsett alla domare. Möjligheterna att överklaga är också en nyhet. Att den möjligheten har skapats är lite förvånande. Dels tar det mer tid, men framför allt är det knappast någon fördel för staterna. De kan visserligen överklaga, men det kan ju även företagen. I snitt torde ingen vinna på det, utom att allt tar längre tid och kostar mer pengar.

Det som gör beslutet att införa en ny domstol svårbegripligt är den knappast kommer att ge andra resultat. Ingen har anklagat det vanliga skiljedomssystemet för att gynna företagen. Oftast ogillas deras krav. Staterna vinner. Men framför allt kommer den nya domstolen att döma efter exakt samma avtal som en skiljedomsinstituten skulle döma efter. Så om tanken är att den nya domstolen skall vara en domstol gör den ingen skillnad. Alternativet är att det inte handlar om en domstol utan ett politiskt organ med uppgift att döma så det passar ett lands regering. I så fall är planen att helt enkelt avskaffa rättsstaten när det gäller internationell handel och investeringar. Ingenting tyder på detta, så slutsatsen får nog bli ICS helt enkelt är en onödig institution, skapad av reaktiva politiker som inte tror sig om att kunna klara att försvara rättsstaten i offentlig debatt.

 

 

 

 

 

 

 

 

Stäng posten Läs nästa post
What protection teaches us, is to do to ourselves in time of peace what enemies seek to do to us in time of war.
Henry George
Snart ett minne blott?

Australien vann över Philip Morris

Om inte Philip Morris kunde får rätt mot Australien med ett 25 år gammalt avtal i ryggen lär TTIP-avtalet inte ge några problem för regleringsambitioner kopplade till folkhälsa. Ett ständigt återkommande argument mot TTIP är att avtalet kommer att inneh...

Australien vann över Philip Morris

Om inte Philip Morris kunde får rätt mot Australien med ett 25 år gammalt avtal i ryggen lär TTIP-avtalet inte ge några problem för regleringsambitioner kopplade till folkhälsa.

Ett ständigt återkommande argument mot TTIP är att avtalet kommer att innehålla någon variant av tvistelösningsmekanism — en ISDS-klausul som stadgar vart man skall vända sig om man är oense om avtalets innebörd eller vid uppenbara brott mot avtalet.

Normalt sett brukar den klausulen hänvisa till något privat skiljedomsinstitut, ett beprövat system som bygger på en FN-överenskommelse mellan 160 länder.

Motståndarna till TTIP framhåller gärna att Philip Morris har stämt Australiska staten för dess lagstiftning om ”plain packaging”, det vill säga en regel som säger att tobaksprodukter måste säljas i förpackningar som i praktiken är utformade av statliga byråkrater. Stämningen möjliggjordes av ett 25 år gammalt handels- och investeringsavtal som Philip Morris hänvisade till.

Det avtalet har ingenting att göra med TTIP-avtalet.  Men motståndarna till TTIP har ändå helt felaktigt påstått att företag skulle kunna utmana EU:s folkhälsoarbete med stöd av TTIP-avtalet på samma sätt som Philip Morris stämt Australiska staten.

Den 18 december kom domen, enligt EU:s INTA-kommitté (sid 7 i deras nyhetsbrev). Philip Morris förlorade.

Detta gör det förhoppningsvis helt uppenbart att ISDS-mekanismen inte är ett bekymmer. Philip Morris kunde inte vinna ens med hjälp av ett 25 år gammalt avtal som var skrivet helt utan hänvisning till folkhälsoambitioner. Det betyder att inget företag lär ha några som helst utsikter att vinna med stöd av ett framtida TTIP-avtal där det är tydligt inskrivet att staternas rätt att reglera skall respekteras.

Nu återstår dock problemet med att Dominikanska Republiken, Honduras, Kuba och Indonesien har stämt Australien för samma sak. Det målet är ännu inte avgjort.

Det är en stor ironi att WTO har en sådan mekanism som TTIP-motståndarna förespråkar där det är staterna som stämmer varandra i en särskild domstol, och inte företag som kan stämma stater i skiljenämnder.

 

 

Kommentarer

Peter Kleenjanuari 20, 2016
Håller i stort sett med men bara ett litet förtydligande med tanke på vad du skriver i första stycket: Ett tänkt TTIP kommer att innehålla en tvistlösningsmekanism där endera parten (dvs. staterna) kan ta upp fall där man anser att motparten vidtagit någon åtgärd som strider mot andan eller bokstaven i avtalet. En sådan "state-to-state" mekanism finns i flertalet mer substantiella bilaterala/regionala frihandelsavtal och är inget kontroversiellt. Vad debatten gäller är om det också ska finnas en tvistlösningsmekanism där investerare kan stämma stater för åtgärder som strider mot de åtaganden på investeringsområdet som gjorts i avtalet och som handlar om icke-diskriminering, expropriering etc. Det förslag till en moderniserad ISDS med en investeringsdomstol, överprövningsorgan m.m. som kommissionen verkar ha bundit sig för och som f.n. diskuteras med bl.a. Europaparlamentet är så omfattande - både principiellt och institutionellt - att man kan fråga sig om det över huvud taget kommer att kunna hanteras inom ramen för TTIP. Min gissning är att man tvingas lyfta ur hela ISDS-frågan ur ett TTIP-avtal, åtminstone om man, som det verkar, har ambitionen att kunna slutföra förhandlingarna detta år. Det rimliga är i stället att baka in hela ISDS-frågan i en mer omfattande diskussion (ev. i WTO) om hur man ska kunna ersätta de tusentals bilaterala investeringsavtalen (s.k. BITs) världen över med en multilateral ordning.
Stäng posten Läs nästa post
58,4 % EU:s andel av Sveriges export

ISDS – demokratins undergång?

I samband med de pågående förhandlingarna om ett frihandelsavtal mellan EU och USA (TTIP) arbetar man med så kallade Investor-State Dispute Settlements (ISDS). Det handlar i praktiken om det vi i Sverige kallar skiljedomsförfaranden. Avtalsparterna har ...

ISDS – demokratins undergång?

I samband med de pågående förhandlingarna om ett frihandelsavtal mellan EU och USA (TTIP) arbetar man med så kallade Investor-State Dispute Settlements (ISDS).

Det handlar i praktiken om det vi i Sverige kallar skiljedomsförfaranden. Avtalsparterna har kommit överens om hur tvister skall lösas utan att de behöver gå till domstol. I internationella sammanhang är det värdefullt eftersom det kan vara svårt att komma överens om vilket lands domstolar man skall vända sig till, och att väntetiderna kan vara långa. Dessutom vill man inte alltid ha offentlighet.

Detta leder till att ”företag kan stämma stater” och många protektionister använder detta som argument. Företag skulle enligt dem kunna stoppa välmotiverad lagstiftning kring miljö- och konsumentskydd med hänvisning till att deras möjligheter att tjäna pengar drabbas.
De brukar framhålla några exempel som de uppfattar som särskilt upprörande. Bland annat att Philip-Morris stämt Australiska staten för en lag som säger att cigarettpaket inte får ha en tilltalande och särskiljande design utan enbart får visa varningstext.

Jaha? Men varför är detta orimligt? Australiska staten tänker helt enkelt lägga beslag på tobaksförpackningarna. Det förefaller tvärt om högst rimligt att detta kan ifrågasättas av tobaksbolagen. Företag kan ju inte vara rättslösa bara för att de är stora eller säljer en produkt som regeringen inte gillar. Kom ihåg att cigaretter är lagliga i Australien, på samma sätt som i Sverige, EU, USA och alla andra länder.

Ett annat exempel är att Vattenfall har stämt Tyskland för beslutet att stänga kärnkraften. Det är också helt rimligt med tanke på att Vattenfall har investerat i tyskarnas nationella elsystem. Det är ju inte så att Vattenfall i största allmänhet har byggt kärnkraftverk som ingen har frågat efter. I Sverige kompenserades ju faktiskt ägarna när Barsebäck stängdes.

Det kan inte uteslutas att det finns några helt vettlösa exempel från ISDS-världen. Det förekommer ju orimligheter även i offentliga domstolar. Men med tanke på att det finns ISDS-klausuler i cirka 1400 avtal som EU är bundet av, och närmare 4000 i hela världen, förefaller det gå alldeles utmärkt att lagstifta. Eller är det någon som på allvar tycker att vi har för få lagar och regler i EU?

Här är de principer som EU har för hur ISDS-klausuler skall utformas. Känns inte direkt oroande. Om man nu inte tror att allt är en stor konspiration för att underminera miljölagstiftningen.

Stäng posten Läs nästa post
6,2 % Andelen livsmedel av svensk export